La giurisprudenza civile riconosce infatti la responsabilità del professionista progettista non solo per la redazione di elaborati conformi alle regole tecniche, ma anche per la conformità alle discipline che regolano l’edificazione e la trasformazione del territorio.
Questa evoluzione del ruolo professionale si inscrive in un contesto normativo particolarmente complesso, caratterizzato da quella che viene definita una “congerie normativa” in cui si sovrappongono la disciplina nazionale, le legislazioni regionali e i regolamenti locali. Districarsi in questo quadro richiede la comprensione dei principi fondamentali della disciplina dell’attività edilizia.
I principi fondamentali: il framework costituzionale della disciplina edilizia
La riforma costituzionale del 2001 ha profondamente modificato l’articolo 117 della Costituzione, introducendo il concetto di “legislazione concorrente” per il governo del territorio. In questa categoria di materie, spetta alle regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali riservata alla legge dello Stato. Il Testo Unico dell’Edilizia dichiara all’articolo 1 di contenere i principi fondamentali e generali per la disciplina dell’attività edilizia, ma non li elenca espressamente in modo sistematico.
La loro individuazione è stata opera della Corte Costituzionale, che nei vent’anni successivi alla riforma costituzionale ha progressivamente delineato quali disposizioni del Testo Unico costituiscano principi fondamentali inderogabili e quali invece siano disposizioni di dettaglio modificabili dalle regioni. L’ultimo principio fondamentale identificato in ordine temporale è la definizione di stato legittimo, riconosciuto tale dalla sentenza 217 del 2022.
Il primo macro-principio riguarda l’uniformità e unitarietà dei titoli abilitativi. La Corte Costituzionale, con sentenze fondamentali come la 303 del 2003 e la 309 del 2011, ha stabilito che i titoli abilitativi sono decisi dalla legge dello Stato e devono essere uniformi su tutto il territorio nazionale. Non possono esistere titoli abilitativi atipici, come un “permesso di costruire precario” o un “permesso di costruire a tempo”. Il regime giuridico dei titoli, che determina anche la rilevanza penale delle eventuali violazioni, è materia di esclusiva competenza statale. Connesso a questo principio vi è quello dell’unitarietà dell’intervento: un’opera edilizia composta da una pluralità di lavori deve essere valutata non atomisticamente ma unitariamente, ricondotta cioè a una delle categorie di intervento definite dall’articolo 3 del Testo Unico. Non è possibile frazionare artificiosamente un intervento complesso in più pratiche edilizie di diversa natura per sottrarsi al regime giuridico che competerebbe all’intervento considerato nel suo complesso.
La distinzione tra regime giuridico e regime amministrativo
Una distinzione concettuale fondamentale riguarda la differenza tra regime giuridico e regime amministrativo di un titolo abilitativo. Il regime giuridico determina l’onerosità dell’intervento e la rilevanza penale delle eventuali violazioni. Il regime amministrativo riguarda invece la procedura attraverso cui si ottiene il titolo. Un intervento di nuova costruzione ha sempre il regime giuridico del permesso di costruire, ma può seguire alternativamente il regime amministrativo del permesso di costruire ex articolo 20 o della SCIA alternativa ex articolo 23, qualora ricorrano le condizioni previste dalla norma.
Questa distinzione ha conseguenze pratiche estremamente rilevanti. La SCIA in alternativa al permesso di costruire mantiene il regime giuridico del permesso (onerosità e rilevanza penale), ma segue una procedura semplificata. Il permesso di costruire richiesto facoltativamente in alternativa a una SCIA ordinaria segue il regime giuridico della SCIA. La corretta qualificazione tecnico-giuridica richiede al professionista di esplicitare chiaramente quale regime amministrativo si sta seguendo.
Il principio di tipicità e nominatività degli interventi
La classificazione degli interventi edilizi risponde a un principio di numero chiuso: le categorie sono quelle definite dall’articolo 3 del Testo Unico e non possono essere modificate arbitrariamente. Il comma 2 di questo articolo stabilisce espressamente che le definizioni nazionali prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi. La Corte Costituzionale ha chiarito che questa prevalenza vale anche nei confronti delle legislazioni regionali, almeno per quanto riguarda gli aspetti che incidono sulla rilevanza penale e sull’onerosità. Questo principio di tipicità garantisce che quando si parla di “manutenzione straordinaria” o di “ristrutturazione edilizia” ci si riferisca a concetti univoci su tutto il territorio nazionale, evitando che ci si parli senza capirsi. Nella pratica professionale, tuttavia, permane una certa complessità terminologica: esistono il permesso di costruire “maggiore” e “minore”, la SCIA ordinaria e la SCIA alternativa, e non sempre è immediato per tutti i soggetti coinvolti comprendere a quale fattispecie ci si riferisce.
La tutela della pubblica incolumità e la prevenzione
Un nucleo di principi fondamentali riguarda la tutela della pubblica incolumità, che costituisce materia di competenza esclusiva statale. Le norme sulla sicurezza statica e antisismica, i requisiti delle costruzioni sotto il profilo igienico-sanitario, le verifiche e le responsabilità dei costruttori rispondono a un interesse costituzionalmente tutelato dall’articolo 32 sulla salute. Questo aspetto ha assunto particolare rilevanza con la sentenza 101 del 2013, che ha stabilito che nell’accertamento di conformità non rileva soltanto la doppia conformità urbanistica, ma anche quella alle normative antisismiche. Questa sentenza ha di fatto precluso la sanatoria di molti abusi edilizi datati, perché le norme tecniche di 30 o 50 anni fa non corrispondono a quelle attuali. Pur potendo sussistere una doppia conformità urbanistica (le prescrizioni degli strumenti urbanistici di allora corrispondono a quelle odierne), la mancata conformità antisismica rende l’intervento non sanabile. La ratio è chiara: non si può premiare chi ha realizzato abusivamente un edificio che oggi non rispetta i minimi requisiti di resistenza sismica.
La repressione degli abusi come principio fondamentale
Il principio di offensività dell’antigiuridicità rispetto all’interesse tutelato e la repressione degli abusi costituiscono un altro pilastro del sistema. Una sentenza del 1979 ha chiarito che l’interesse pubblico violato dall’abuso edilizio risiede nel controllo da parte della pubblica amministrazione, indipendentemente dalla conformità sostanziale dell’opera realizzata. Un intervento può essere doppiamente conforme (conforme alla disciplina al momento della realizzazione e conforme oggi), ma se realizzato senza titolo o in difformità dal titolo costituisce comunque un abuso da sanzionare. La Corte Costituzionale ha stabilito che alle regioni è consentita solo una disciplina integrativa delle sanzioni, che non alteri la struttura essenziale del sistema sanzionatorio. La cosiddetta fiscalizzazione dell’abuso è ammessa solo in tre ipotesi specifiche: ristrutturazione edilizia pesante in assenza o totale difformità, parziali difformità dal permesso di costruire, e interventi eseguiti in base a permesso di costruire poi annullato.
L’asservimento urbanistico: vincolo reale sulla capacità edificatoria
Spesso sottovalutato nella pratica professionale, l’asservimento urbanistico è un istituto mediante il quale un proprietario destina stabilmente un proprio fondo al soddisfacimento dei requisiti urbanistico-edilizi di un intervento, consumando definitivamente la capacità edificatoria dell’area asservita. La ratio dell’asservimento risiede nella necessità di garantire il rispetto dei parametri urbanistici: indici di fabbricabilità, rapporti di copertura, dotazione di spazi pertinenziali, distanze minime. L’orientamento giurisprudenziale consolidato qualifica l’asservimento come un vincolo di destinazione reale: per la sua validità giuridica sono richiesti la forma scritta dell’atto, la trascrizione nei registri immobiliari per renderlo opponibile a terzi, la determinatezza o determinabilità dell’oggetto.
Il Consiglio di Stato ha ribadito che l’asservimento presuppone una continuità fisica dei fondi e un’effettiva connessione funzionale tra le aree: non può essere utilizzato per eludere vincoli urbanistici o per realizzare interventi altrimenti non consentiti. L’asservimento trascritto è pienamente opponibile all’amministrazione comunale, che deve tenerne conto in sede di rilascio di titoli edilizi successivi.
Il silenzio amministrativo: principio del dovere di provvedere
L’articolo 2 della legge 241 del 1990 ha introdotto un principio rivoluzionario nel diritto amministrativo italiano: il dovere della pubblica amministrazione di provvedere con un atto espresso entro termini determinati. L’inerzia costituisce oggi una patologia del procedimento a cui la legge attribuisce conseguenze specifiche. Il legislatore ha elaborato un sistema articolato di silenzi qualificati, ai quali la legge attribuisce un significato giuridico preciso: al decorso del termine senza provvedimento si forma automaticamente un effetto giuridico, equivalente a un “sì” o a un “no”. Il silenzio-assenso rappresenta la regola generale. L’articolo 20 della legge 241 stabilisce che decorso il termine di 30 giorni (salvo diversa previsione) dalla ricezione della domanda, senza che sia stata comunicata una motivata comunicazione di diniego, la richiesta si intende accolta. Il privato può dare inizio alla propria attività sulla base di questo provvedimento tacito, che ha la stessa efficacia di un’autorizzazione espressa.
Nell’ambito dell’attività edilizia, il silenzio-assenso opera per il permesso di costruire con un termine di 90 giorni (non 30), che può essere aumentato in presenza di particolari complessità dell’intervento. Il procedimento prevede che nei primi 60 giorni il responsabile del procedimento curi l’istruttoria ed esprima una qualificazione tecnico-giuridica con proposta di provvedimento, mentre il dirigente ha ulteriori 30 giorni per provvedere. Il termine può essere interrotto una sola volta per richieste di integrazioni documentali.
Il decreto Salva casa e la rivoluzione del silenzio-assenso nelle sanatorie
Una delle innovazioni più significative introdotte dal decreto Salva casa riguarda proprio l’istituto del silenzio amministrativo nelle procedure di sanatoria. Mentre l’articolo 36 sul classico accertamento di conformità prevede il silenzio-rifiuto, il nuovo articolo 36bis sulla sanatoria semplificata introduce il silenzio-assenso con termine di 45 giorni.
Il 36bis si applica alle parziali difformità, all’assenza o difformità dalla SCIA, e alle variazioni essenziali. La scelta del silenzio-assenso anziché del silenzio-rifiuto è stata definita rivoluzionaria e trova giustificazione, secondo il legislatore, nel fatto di riguardare “abusi minori”. Il termine ridotto a 45 giorni risponde all’esigenza di accelerare i procedimenti, scaricando però sul professionista asseveratore la responsabilità della corretta qualificazione tecnico-giuridica dell’abuso. La giurisprudenza amministrativa sembra aver recepito favorevolmente questa innovazione legislativa. Il TAR Toscana ha chiarito che decorso il termine di 45 giorni senza che il comune abbia adottato provvedimenti, si forma automaticamente il silenzio-assenso. Un eventuale diniego tardivo è inefficace e deve essere annullato. Il pagamento dell’oblazione non costituisce requisito per il perfezionamento del silenzio-assenso, ma incide solo sul rilascio materiale del titolo.
Il silenzio-rifiuto o silenzio-rigetto si applica all’accertamento di conformità dell’articolo 36. Decorsi 60 giorni senza comunicazione di diniego o di accoglimento, la richiesta si intende rifiutata. Non è necessario un provvedimento espresso ulteriore: il silenzio-rifiuto è immediatamente impugnabile e l’amministrazione perde il potere di provvedere oltre quel termine. La giurisprudenza ha chiarito che si forma il silenzio-rigetto anche in presenza di un’istruttoria favorevole se il dirigente non ha espresso formalmente il provvedimento.
Diverso è il silenzio-inadempimento, che costituisce mera inerzia illecita della pubblica amministrazione quando questa non provvede nei termini ma non opera alcun silenzio qualificato. In questo caso l’amministrazione conserva il potere di provvedere anche tardivamente, e il privato può rivolgersi al giudice per ottenere un ordine di provvedere o la nomina di un commissario ad acta che provveda in sostituzione. La delicata questione riguardo i requisiti essenziali per la formazione del silenzio-assenso è tra gli argomenti approfonditi nel corso del seminario.
Il legittimo affidamento: tutela del privato nell’interazione con la PA
Nell’attività edilizia, il legittimo affidamento trova espressione principale nell’articolo 38 del Testo Unico, che disciplina gli interventi eseguiti in base a permesso di costruire successivamente annullato. In questi casi, se l’opera è ormai realizzata e non è demolibile per ragioni tecniche o perché la demolizione comporterebbe pregiudizio alla parte eseguita in conformità, il proprietario può essere ammesso a pagare una sanzione pecuniaria che produce gli stessi effetti del permesso di costruire in sanatoria: sana l’abuso ed estingue il reato contravvenzionale. Questo meccanismo riconosce che il privato ha generato un affidamento legittimo sul comportamento della pubblica amministrazione che gli ha rilasciato il titolo. La successiva scoperta dell’illegittimità del titolo non può far ricadere sul privato in buona fede tutte le conseguenze negative, compresa la demolizione dell’opera realizzata. Il principio di equilibrio tutela quindi il privato di fronte alle oscillazioni dell’amministrazione.
Tuttavia, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito che il legittimo affidamento non copre gli abusi sostanziali e non elimina la tipicità dell’abuso edilizio. Inoltre, una sentenza del 2017 ha stabilito che l’abuso edilizio non si prescrive mai, ponendo un limite temporale alla tutela dell’affidamento.
La responsabilità del professionista nel nuovo scenario normativo
L’evoluzione normativa caratterizzata dalla semplificazione amministrativa e dal trasferimento di funzioni dalla pubblica amministrazione ai professionisti privati ha ridefinito profondamente il ruolo del tecnico. Le asseverazioni e le dichiarazioni del professionista sostituiscono sempre più frequentemente i controlli preventivi dell’amministrazione, con conseguente spostamento della responsabilità. Il decreto Salva Casa rappresenta l’apice di questa tendenza: il tecnico deve qualificare l’abuso, individuare la corretta procedura di sanatoria, attestare le conformità richieste, dichiarare l’assenza di vincoli ostativi. L’amministrazione esercita un controllo successivo, ma la formazione del silenzio-assenso prescinde dalla verifica preventiva della correttezza delle asseverazioni. Questo modello favorisce certamente la rapidità dei procedimenti, ma espone il professionista a responsabilità significative in caso di errori di valutazione. Diventa quindi essenziale, per un esercizio consapevole della professione, conoscere i principi fondamentali della disciplina e degli istituti giuridici particolari e documentare sempre l’iter logico-intellettivo seguito per giungere alle proprie conclusioni.
La distinzione tra questi istituti ha conseguenze giuridiche rilevanti. L’asservimento urbanistico è un vincolo di destinazione reale che grava sul fondo asservente, consumando definitivamente la sua capacità edificatoria ma mantenendo la titolarità della proprietà in capo allo stesso soggetto. Se il proprietario demolisce l’edificio che aveva consumato la volumetria, l’area asservente torna libera e recupera la propria capacità edificatoria.
La cessione di cubatura, invece, comporta il trasferimento definitivo della capacità edificatoria da un fondo a un altro, spesso tra proprietari diversi. Una volta ceduta, la volumetria non torna disponibile nemmeno in caso di demolizione dell’edificio sul fondo cessionario. Si tratta di un trasferimento definitivo, non di un vincolo temporaneo legato all’esistenza di una costruzione specifica.
Le servitù prediali, disciplinate dal codice civile, costituiscono un peso imposto sopra un fondo (servente) per l’utilità di un altro fondo (dominante). La differenza fondamentale è che la servitù attribuisce un’utilità specifica e continuativa (ad esempio il passaggio, la veduta, l’acquedotto), mentre l’asservimento riguarda esclusivamente il consumo di capacità edificatoria ai fini del rispetto dei parametri urbanistici.
La gestione del decorso dei termini procedimentali richiede attenzione a diversi aspetti tecnici e temporali. Quando si presenta una domanda di permesso di costruire, il professionista deve monitorare attentamente i termini: entro 10 giorni deve pervenire la comunicazione di avvio del procedimento con l’indicazione del responsabile del procedimento, dei termini di conclusione e delle modalità di accesso agli atti. L’assenza di questa comunicazione non impedisce la formazione del silenzio-assenso, ma costituisce un indizio di possibile inerzia amministrativa.
Nei successivi 60 giorni, salvo sospensioni per richieste di integrazione (ammesse una sola volta), il responsabile del procedimento deve completare l’istruttoria. Ulteriori 30 giorni sono riservati al dirigente per l’adozione del provvedimento finale. Al compiersi dei 90 giorni complessivi senza comunicazione di diniego motivato, si forma il silenzio-assenso. A questo punto, il privato può chiedere allo Sportello Unico per l’Edilizia, anche per via telematica, il rilascio di un’attestazione circa il decorso dei termini del procedimento in assenza di richieste di integrazione, provvedimenti di diniego o altri atti interruttivi. L’amministrazione deve rilasciare questa attestazione entro 15 giorni dalla richiesta.
L’attestazione ha valore meramente dichiarativo e ricognitivo di una situazione giuridica già perfezionata, ma costituisce un documento utile sia per dimostrare l’avvenuta formazione del titolo sia in caso di successivi controlli o contenziosi.
Il privato può iniziare i lavori sulla base del silenzio-assenso senza attendere l’attestazione. Un eventuale diniego tardivo, comunicato dopo il decorso dei 90 giorni, è inefficace e deve essere impugnato davanti al TAR entro 60 giorni dalla sua comunicazione. L’amministrazione conserva comunque il potere di intervenire successivamente in autotutela, ma deve rispettare i presupposti e i limiti dell’annullamento d’ufficio, tra cui il termine ragionevole e il bilanciamento tra interesse pubblico e tutela dell’affidamento del privato. Per l’articolo 36bis sulle sanatorie semplificate, il termine è ridotto a 45 giorni e si forma silenzio-assenso anziché silenzio-rifiuto, con le medesime modalità procedurali.
La fiscalizzazione dell’abuso rappresenta un istituto eccezionale che consente di convertire l’obbligo di demolizione in una sanzione pecuniaria, ma opera solo in tre ipotesi tassative previste dalla legge nazionale. Il primo caso è disciplinato dall’articolo 33 e riguarda gli interventi di ristrutturazione edilizia realizzati in assenza di permesso di costruire o in totale difformità da esso, quando l’opera non può essere rimossa senza pregiudizio della parte eseguita in conformità. La sanzione è pari al doppio dell’aumento del valore venale dell’immobile conseguente alla realizzazione dell’abuso.
Il secondo caso, disciplinato dall’articolo 34 comma 2, riguarda le parziali difformità dal permesso di costruire quando l’eliminazione delle difformità non è possibile senza pregiudicare la parte conforme. La sanzione è pari al triplo dell’aumento del valore venale, quindi più severa rispetto alla fiscalizzazione dell’articolo 33. Questa differenza sanzionatoria rende fondamentale la corretta qualificazione dell’abuso.
Il terzo caso è quello dell’articolo 38, che disciplina gli interventi eseguiti in base al permesso di costruire successivamente annullato, purché sussistano i requisiti di indemolibilità dell’opera. Solo in questa ipotesi la legge prevede espressamente che il pagamento della sanzione produce gli stessi effetti del permesso di costruire in sanatoria, con conseguente estinzione dei reati contravvenzionali ai sensi dell’articolo 45 comma 3.
La distinzione fondamentale tra fiscalizzazione e sanatoria ordinaria riguarda proprio gli effetti: la sanatoria per accertamento di conformità presuppone la doppia conformità dell’intervento e produce un titolo edilizio pieno, che legittima integralmente l’opera realizzata. La fiscalizzazione, invece, non rimuove l’abuso ma lo rende tollerabile economicamente: l’immobile diventa commerciabile, ma la porzione fiscalizzata non è conforme allo strumento urbanistico e su di essa non possono essere realizzati determinati interventi futuri. Si crea quindi una distinzione tra “legittimità formale” ai fini della commerciabilità e “legittimità sostanziale” ai fini della conformità urbanistica.
